MALINOWSKI Y EL DERECHO ( BREVE CONCLUCIÓN DEL LIBRO "CRIMEN Y COSTUMBRE EN LA SOCIEDAD SALVAJE"

Tomado de un extracto de la tesis de Tomás R. Austin Millán, Sociólogo - Antropólogo Tesis presentado para postular al Grado de Bachelor en Ciencias Sociales y Económicas, al Departamento de Sociología y Antropología del Colegio Universitario de Swansea, Universidad de Gales, Reino Unido, 1980.

** Este material solo podrá ser útil para poder reafirmar conceptos una vez que se haya leído el libro de Crímen y Costumbre en la sociedad salvaje de Malinowski, lo único que pretendo es que las ideas queden más claras y podamos seguir avanzando.

Malinowski rechazó las ideas de una sumisión automática a las costumbres y de la falta de un cuerpo de reglas de obligaciones mutuas que pudieran ser vistas como reglas legales.
Comenzando por el continuo intercambio de alimentos y otras cosas, Malinowski rechazó la existencia de una especie "comunismo primitivo" basado en la costumbre, en su lugar afirmó que entre los Trobriandeses, la sociedad en que realizó su trabajo de campo, existían ciertos deberes o compromisos mutuamente obligantes, respetados y conscientemente percibidos, basados en la satisfacción de necesidades recíprocas. La Reciprocidad era el producto del interés personal y a menudo hasta de la ambición.

Es decir, la gente da y ayuda en ciertas cantidades y a personas específicas, no solo por su generosidad o por cierto "comunismo primitivo", sino debido a la esperada devolución de los mismos favores o cosas, lo que viene a significar que esta reciprocidad esperada también crea obligaciones mutuas. Esas obligaciones recíprocas, al ser parte de las costumbres, pueden ser diferenciadas y definidas como un cuerpo de reglas de comportamiento, socialmente impuestas y sancionadas a través de la acción de la comunidad sobre las personas que rompen las reglas. Como esas reglas controlan la vida social y facilitan la cooperación mutua, Malinowski hace resaltar su parecido con el conjunto de reglas del Código Civil de manera que así las nombró.

No habiendo un conjunto de leyes que castiguen a los infractores a esas leyes, la chismografía, el escándalo y el escarnio público, el ridículo, el temor a la ira del jefe y el temor a la brujería, fueron los principales medios de las sociedades de pequeña escala para sancionar y forzar el respeto por las reglas de comportamiento social que comúnmente llamamos leyes en la sociedad occidental.

De esta manera, las reglas de costumbres/leyes se distinguen de otros conjuntos de reglas de la costumbre, como las costumbres religiosas, artesanales, formas y maneras de interacción social, comercio, etc., en que "las reglas jurídicas destacan del resto por el hecho de que están consideradas como obligaciones de una persona y derechos de otra" (Malinowski 1982:70).

Pero además de indicar una definición de reglas legales como distintas de la mera costumbre, Malinowski indicó también la separación que hay entre la ley civil y la ley criminal en el Derecho primitivo y tribal. El derecho civil, la ley obedecida, es el cuerpo de obligaciones forzosas consideradas como justas por unos y reconocidas como un deber por los otros, cuyo cumplimiento se asegura por un mecanismo específico de reciprocidad y publicidad inherentes a la estructura de la sociedad"(ibid. pág. 74). El derecho penal, la ley quebrantada, fue definida como ...las reglas fundamentales que salvaguardan la vida, la propiedad y la personalidad" (ibid, pág. 81).

Con Malinowski la antropología reconoció al derecho como una institución por sí misma, en la que la costumbre es solo una parte y que requiere tanta atención como podrían ser las relaciones de parentesco o los sistemas políticos. Aunque Malinowski no fue el único antropólogo enfatizando esta interpretación en aquel tiempo, su libro CRIMEN Y COSTUMBRE EN LA SOCIEDAD SALVAJE fue altamente influyente entre muchos antropólogos.
Tal como Schapera (1957) lo indicara, la impresión de que la costumbre no sería tan rígida como se creía hacia los años 20, no era una idea nueva en realidad, debido a que se iba desarrollando lentamente con el aumento de los estudios de campo (es decir, realizados entre los nativos mismos), pero necesitaba el énfasis que Malinowski le dio en CRIMEN Y COSTUMBRE. Otra contribución importante fue la de dar algunas normas para el investigador de campo en orden a ver no solo qué son las reglas de la costumbre, sino también las formas y maneras en que ellas son llevadas a cabo.

Sus críticos usualmente subrayan que Malinowski dio una imagen demasiado idealizada de los trobriandeses y exageró la fuerza de la reciprocidad en desmedro de las sanciones coercitivas más directas, y también que incluso su definición de la ley en CRIMEN Y COSTUMBRE era confusa y que a lo largo de su vida dio varias definiciones distintas de "ley primitiva"," fallando de esta manera, en establecer una definición que pudiera distinguir claramente las reglas de derecho, la ley primitiva, de la costumbre en general" (Mair, 1977:141)
Tal como indica Hoebel, "la contribución positiva de Malinowski a la teoría de la ley (en antropología) ha sido su vigorosa insistencia en el derecho como un aspecto de la sociedad y la cultura totales y de la ocurrencia de brechas entre las normas desde un aspecto ideal y las normas legales en uso. Rompió, Además, con las rigideses de los formalismos legales en antropología y le dio un nuevo ímpetu a la antropología del derecho" (Hoebel, 1954:208; Shapera 1957:155).